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从3B之争看网络服务的善意使用
来源:21世纪网-《21世纪经济报道》 ‖ 作者:周飙 ‖ 点击: ‖ 时间:13-01-10 10:53:33 ‖ 【 】‖ 我要投稿
        奇虎大举进入搜索市场,引发了它与百度的激烈冲突。奇虎的综合搜索涉及到用一个自动程序,将用户的搜索请求转向相关网站,再将返回结果在自家页面上展示,以后再配上自家的广告。

  用自动机发送搜索请求,本身到算不得恶意行为,假如不是搜索业务的直接竞争对手,百度或许还欢迎你这么做,这可以拓展搜索引擎的应用领域,提高其渗透率,但奇虎为了让自己变得更像搜索引擎,并以此盈利,需要做得更多:还要把网页快照抓到自己服务器上,否则访问快照的流量就又跑到百度那里去了。

  正是后一做法激怒了百度,于是向国家版权局投诉;近日,该局在约谈了双方主管之后作出了表态,这个表态看上去支持百度,主要明确了此纠纷“不适用避风港原则”。和避风港原则相对应是“红旗原则”,这是对前者的一个矫正。意思是,对于明知或者应知侵权的,明确将承担侵权责任。至于抓取网页快照的行为,国家版权局虽申明须经百度授权,却加了个前提“对于百度拥有权利的作品”。

  奇虎立即抓住了这个把柄,一面宣布坚决执行版权局意见,一面指出“目前百度并未提供任何权利证明”,如果百度认为奇虎的做法不可接受,更贴切的指控是,奇虎可能违反了对网络服务的善意使用原则。善意原则实际上体现在各种服务业的规范之中,对服务的某些使用方式,虽没有违反法律或契约的明文规定,但背离了服务提供商提供该服务的初衷,并损害了其提供正常服务的能力,严重的时候甚至令其商业模式崩溃;对此,商家可能采取各种甄别措施来屏蔽这些行为,但许多时候,这种措施带给商家和常规消费者极高的成本,此时,善意使用这一笼统原则便提供了一种可行的救济。

  导致甄别困难和高成本的一个原因是,许多非善意行为从单次看并无特别,差别主要在其频率、规模和间接效果上,比如你走进一家超市,记下某件商品的价格,然后到另一家超市,比较价格后再决定买哪家的,这很正常,但如果你遍历每个货架,把所有商品价格抄录下来,然后利用这些信息为自己经营的超市定价。

  一些公共服务也面临类似问题,比如基于十分牵强琐碎的理由提起诉讼,偶尔为之可能很正常,因为诉讼者并没有义务预先评估立案和胜诉的可能性,但有些人会以极高的频率这么做,比如美国有个叫J。L。Riches的家伙,几年内向联邦地区法院提起了2600多件诉讼,显然,若放任这种恶意行为,许多服务都会瘫痪掉,而这些服务交易在正常情况下原本可以为交易双方带来很大好处。

  在网络搜索领域,私人公司之间已经发展出了关于善意使用的民间规范,比如与3B纠纷有关的“机器人扩展协议”,便约定了由内容网站在自身的robots。txt文件中,向爬虫程序告知其对爬虫或其他自动机的接纳意愿,其中可声明是否欢迎全部或特定爬虫访问其全部或特定资源,而一个善意的爬虫应尊重这些意愿。

  这是私序演进的一个良好范例,可以相信,它会在未来的相关纠纷中得司法系统的支持从而成为法律;去年11月初,包括奇虎和百度在内国内12家搜索服务商签署了一份自律公约,其中最核心的一条便是接受机器人扩展协议,所以,至少在奇虎宣布退出该公约之前,它是受机器人协议约束的,百度大可在其robots。txt中声明不欢迎360自动机,届时奇虎若掩盖其自动机的真实身份,显然会构成恶意使用。

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